Caution, attention danger

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Le cautionnement est devenu, depuis plusieurs années déjà, un acte courant de la vie des affaires.
Quel chef d'entreprise ne s'est pas heurté à l'exigence de fournir une caution à son banquier au moment de la souscription d'un emprunt ?
Combien de dirigeants ont dû concéder par ce biais l'abandon total ou partiel de la limitation de responsabilité offerte par la forme de société (SA ou SARL) qu'ils avaient adoptée ?
C'est un fait ! Le cautionnement reste l'un des engagements les plus dangereux que vous puissiez être amené à souscrire.
Voici quelques conseils pratiques qui vous permettront d'éviter bien des déconvenues et vous aideront à sortir à moindre frais d'un mauvais pas.

Engagez-vous en toute connaissance de cause

Pour être à même de bien mesurer la portée de votre engagement, vous devez connaître les principales caractéristiques du cautionnement. Cette convention met en présence trois personnes : un créancier (une banque en général) un débiteur et la caution qui offre sa garantie. Cette garantie consiste à répondre, vis-à-vis de la banque, des dettes du débiteur dans l'hypothèse où celui-ci ne pourrait pas faire face à ses engagements. Exemple une société souscrit un emprunt de 75 000 euros que cautionne son PDG. La société fait par la suite l'objet d'une liquidation judiciaire alors que 35 000 euros restent dus au titre du prêt. Cette somme sera réclamée au PDG par la banque.

Attention à la solidarité

Le cautionnement est commercial lorsqu'il est consenti par un chef d'entreprise (commerçant, artisan, etc) pour les besoins de son affaire ou lorsque la caution a un intérêt patrimonial dans l'obligation qu'elle garantit.
C'est le cas notamment du dirigeant qui cautionne la société dont il détient la majorité du capital.
Ce cautionnement commercial est toujours solidaire. Cela signifie notamment que s'il existe plusieurs cautions, le créancier pourra réclamer l'intégralité de la dette à la caution de son choix sans diviser ses recours. À noter lorsque le cautionnement n'est pas commercial, veillez à ne pas vous faire imposer la solidarité par une clause expresse stipulant que "votre engagement de caution est solidaire".

Méfiez-vous des "ersatz" de cautionnement

Vous devez vous méfier de certains engagements et plus particulièrement de l'un d'eux : la garantie à première demande. En effet, celle-ci ressemble au cautionnement, a le goût du cautionnement, mais n'est pas un cautionnement.
Par cette garantie, vous vous engagez à payer à la place du débiteur sur simple demande du créancier. Et ce dernier n'a aucune justification à vous fournir à cette occasion. Méfiez-vous donc particulièrement de ce type de garantie qui vous lie pieds et poings au créancier et préférez-lui toujours un classique contrat de caution. À noter Méfiez-vous aussi des soit-disant lettres d'intention. Très souvent, elles mettent à votre charge des obligations identiques à celles qui découlent d'un véritable cautionnement.

Plafonnez votre engagement

Lorsque vous garantissez le paiement d'une somme déterminée - le remboursement d'un emprunt par exemple - vous pouvez mesurer le risque maximal que vous prenez.
Tel n'est pas le cas de certains engagements, notamment des cautionnements dits "omnibus", qui vous engagent à garantir "toutes les sommes que le débiteur pourra devoir à la banque, directement ou indirectement, pour quelque cause et à quelque titre que ce soit".
Si vous devez souscrire un tel engagement - par exemple si vous garantissez une autorisation de découvert - prenez la précaution minimale de plafonner votre obligation par le biais d'une formule du type "à concurrence de la somme de X francs". A savoir le cautionnement civil doit, lorsqu'il peut être chiffré, comporter la mention écrite de la main de la caution de la somme garantie en toutes lettres et en chiffres. A défaut, l'acte ne constituera pas la preuve de l'engagement de la caution. Par ailleurs, lorsque la dette garantie découle d'un crédit immobilier ou d'un crédit à la consommation soumis au statut protecteur des consommateurs, le cautionnement doit obligatoirement être limité en montant et dans le temps. Il doit aussi comporter, à peine de nullité cette fois, une mention manuscrite particulièrement explicite et complète.

Limitez la durée de votre engagement

La caution est le plus souvent limitée dans le temps. Soit il est prévu un terme à la garantie, soit la limite découle du terme de l'engagement cautionné, par exemple la fin de l'amortissement de l'emprunt garanti. Mais il arrive que la caution soit accordée sans limitation de durée. Dans ce cas, vous êtes libre de résilier votre engagement à tout moment, en respectant toutefois les formes prévues par la convention (délai, LR avec AR, etc.).

Et attention, la cessation des fonctions de dirigeant ou la perte de la qualité d'associé ne met pas un terme à l'engagement de cautionnement. L'intéressé continue donc d'être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions, à moins qu'il ait été stipulé que le cautionnement était lié à l'exercice de ces fonctions et cesserait de plein droit lorsqu'il y serait mis fin. En pratique il est parfois conseillé de s'engager plutôt à durée indéterminée afin de pouvoir se dégager à tout moment. Mais ne vous faites pas trop d'illusion. Dans de tels cas, le créancier profitera de la résiliation pour remettre en cause son concours au débiteur principal. Préférez donc des règles claires et précises qui définissent dès le départ l'issue de votre engagement. Et lorsque vous garantissez une dette de votre société, faites insérer une clause spécifique prévoyant qu'en cas de cession de votre participation, vous cesserez d'être tenu pour votre engagement de caution.

Organisez votre patrimoine

Le métier de chef d'entreprise oblige à prendre des risques et notamment celui de cautionner certains engagements. Mais s'il n'est pas possible de nier cette évidence, rien n'oblige à s'y résigner. Et une bonne organisation patrimoniale personnelle permet de limiter au minimum les conséquences que pourraient avoir des difficultés professionnelles.
De ce point de vue, le choix d'un régime matrimonial de séparation de biens permet de conserver certains biens - le logement familial notamment - à l'abri des créanciers professionnels.
Par ailleurs, anticiper sa succession par voie de donation peut parfois s'avérer de bonne stratégie. Mais attention, sachez que les donations consenties pour frauder les droits des créanciers peuvent être remises en cause. Important si vous adoptez une stratégie patrimoniale destinée à protéger au mieux vos intérêts, il va de soi que votre conjoint ne devra pas s'engager à vos côtés pour cautionner vos engagements professionnels ! En revanche, si vous êtes marié sous le régime de la communauté, vous échapperez difficilement à l'intervention à l'acte de votre conjoint. Car vous ne pouvez engager seul les biens communs du ménage.

Tirez argument de la négligence de la banque

Lorsque la banque a perdu, par sa négligence ou par sa faute, une garantie de la dette que vous cautionnez, vous pouvez solliciter des tribunaux d'être libéré de votre obligation de caution. Tel est le cas notamment lorsque la banque a omis de déclarer sa créance dans les délais à la procédure de redressement judiciaire du débiteur principal. À noter vous bénéficiez aussi vis-à-vis de la banque d'autres moyens de défense lorsqu'elle vous réclame les sommes garanties. Vous pouvez :
- à défaut de solidarité, invoquer le bénéfice de discussion, c'est-à-dire exiger du banquier qu'il ait au préalable poursuivi le débiteur principal, saisi et fait vendre ses biens ;
- invoquer le bénéfice de division si vous êtes plusieurs cautions civiles, c'est-à-dire exiger dans ce cas du créancier qu'il divise ses poursuites entre les différentes cautions ;
- invoquer la nullité ou la résolution du contrat du débiteur cautionné pour demander l'annulation de votre engagement au motif qu'il est seulement l'accessoire du contrat principal. Conclusion On ne le répètera jamais assez, vous devez vous méfier du cautionnement et plus généralement des garanties personnelles que l'on peut exiger de vous. Lorsque vous êtes sollicité, notamment par votre banquier, ne signez rien sans avoir requis l'avis du Cabinet. Nous pourrons alors auditer la convention de garantie qui vous est soumise, l'amender le cas échéant, voire même envisager ensemble d'autres solutions mieux adaptées à votre situation personnelle.